《招标投标法》大修，哪些规则将被颠覆?东霖工程管理有限公司-龙8国际官网

经过两年多，期待已久的《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿，以下简称草案）终于公开发布。已经看过学苑昨天发文的亲们肯定知道，本次《招标投标法》的修订力度可谓不小，尤其是在招标人自主权、低价中标等热点问题上都有动作。


那么，本次发布的草案有哪些亮点？哪些招投标流程将被重塑？又有哪些还待进一步完善？


一、 千呼万唤始出来，电子招投标终被“正名”


本次大修草案新增了电子招投标的原则性规定和电子化招标的操作规则，也是首次从狭义法律层面明确“国家推广以数据电文形式开展电子招标投标活动”， 在《电子招标投标办法》施行6年后，终于准备为电子招标投标活动的推广应用提供明确的狭义法律依据，算是为电子招投标提振名声。


同时，草案第七条重申依法必招项目应当采用电子招标投标方式的规定，以及电子交易平台建设、运营机构的责任，以便对违法行为进行追责。例如，草案第七十一条，第八十三条即增加了有关电子招标投标交易平台的法律责任，一是将交易平台视为招投标活动主体之一，需依法承担泄露影响公平竞争信息的责任；二是明确交易平台的建设、运营机构负有确保平台安全性、保密性等性能和功能正常运行的责任。


二、 依法必招范围再次缩小，社会资本回归采购自由权


草案关于依法必须招标项目的定义中，删除了“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，这意味着只要是社会资本投资的项目，即便是涉及公用事业、基础设施的，也可以采用直接发包方式，或自由选择任何方式进行采购，还社会资本投资项目的采购自由权。


此外，草案中还修改了招标项目的前期审批手续，将依法必须进行招标的企业投资项目由审批、核准制修改为备案制，不仅是对简政放权思想的贯彻，更进一步释放了市场活力。


三、 翻身“农奴”把歌唱，招标人当家做主人


草案的最大亮点之一，就是较为彻底地体现了招标人当家作主的思路，还招标人的自主权。


其一，是明文规定招标人有权自主选择代理机构或自行开展招标工作（无需备案）、自主选择资格审查方式、编制招标文件，并委派代表参与评标等，驳斥了部分地区、行业为招标人强制指定代理机构或要求通过摇号、抽签等方式从招标代理机构库中选择代理机构，根据项目规模限定资格审查方式，以及禁止招标人代表参与评标委员会的做法。


其二，明确招标人的定标权。草案规定招标人应当在评标开始前向评标委员会提供必需信息，并进行解释，且取消了评标委员会对中标候选人的强制排序，而是依据招标文件和评审意见，由招标人从不超过三个的合格中标候选人中选定中标人，将定标权完整地交还给招标人。


本质上来说，招标人作为项目资金的使用人，有权利也有责任确保资金价值发挥最大效益，保障项目实施效果。在评定方式公开、决策结果公开的基础上，还招标人自主权，有利于贯彻业主负责制，提高招标人的责任主体意识。


四、规范异常低价处理方式，遏制履约风险


草案中对于持续引发社会热议的低价中标问题也拟采取相应对策，一是参照政府采购的做法，在评标环节引入对异常低价的澄清和申辩机制，要求投标人对异常低价进行合理性解释。二是限定经评审的最低投标价的适用范围，规定其仅适用于“具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目”，同时，鼓励招标人将全生命周期成本纳入价格评审因素进行考量，既是为了提高资金使用效益，也是为了促进高质量发展。


五、流程规则大变动，信息公开范围广


草案中还增补了许多将会导致招投标流程和业务规则大变动的规定。例如，投标截止时间和开标时间不再要求为同一时间，这意味着投标截止后，招标人可以另行约定开标时间，组织开标工作。二是缩短了澄清截止时间要求、异议提出时间以及依法必招项目的投标文件编制时间，有利于提高招标效率。三是进一步明确了重复招标失败、中标人不签订或履行合同等特殊情况下的处理机制，允许招标人通过其他采购方式或选择相邻标段中标人重新签订合同的做法，以兼顾项目效率。


另外，草案还借鉴国际通行做法，新增了关于招标计划的发布要求，增设中标人公示和中标结果公告环节，并对招标公告、中标人公示和中标结果公告的内容都进行了细致规定，充分发挥招投标主体市场监督和社会公众、舆论的监督作用。


除上述外，草案中还结合近年来招投标领域的一些新形势、新实践进行了细化，例如引入集中招标、工程总承包招标、两阶段招标等形式的法律地位，对信用体系建设、合同履约监管、纠纷处理机制等均有涉及，为招投标活动实践的发展解决了许多制度障碍。


不过，草案的修订也不能做到尽善尽美，或许是本次征求社会意见的初衷吧。令小编颇感失望的是，一些实践证明有效、亟需上位法明确的问题还未得到解决，或许是受到了部分地方较强的传统势力和落后认知的阻绊。


比如，在电子招投标领域，在中办、国办三令五申坚持以市场化、专业化、集约化原则推动电子招投标交易平台发展的背景下，仍未在草案中明确招标人对电子招标投标交易平台的自主选择权，使得一些地方政府及其下属机构为招标人指定交易平台的做法留下很大的操作空间，不利于提高资源配置效率的立法宗旨。小编分明听到了中央政府部门被地方政府绑架的无奈哀嚎、市场主体建设运营平台的低沉呻吟！


再比如，在电子招投标方式能大幅减少投标工作量、节约交易成本的公认前提下，没有对电子模式和传统纸质模式编制投标文件的时间进行区分，没能发挥电子招投标的积极作用，没能激发招标人采用电子招投标的内生动力。


再有，本草案中没有区分使用财政预算资金与使用国有企业资金进行招投标的差别；


再之，招投标的监督体制没有突破。本草案将将招投标缔约过程向前延伸计划环节，向后延伸到了合同签订、履行环节，形成了招投标交易的闭环。但招投标这一交易行为与非招标交易行为的监督方式存在天壤之别：招投标的监督依然是以行政监督为主的行业主管部门多龙治水，而非招标交易的监督是以市场监督为主的违约、索赔等民事救济。由此，一定会导致同样的标的物、同样的交易双方，因不同的交易方式，导致不同的侵权救济手段。这在国际上也是罕见的。


此外，对于一些存在模糊地带的规定，例如，允许招标人与投标人对投标方案进行不更改实质性内容的谈判、对全生命周期成本进行价格计算、以“通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目”标准界定经评审的最低投标价法的适用范围等，如何在不违背立法本意的基础上有效地落实于业务实践，也是需要慎重考虑的问题。